פסק-דין בתיק עת"מ 45354-05-10

א.      עתירה כנגד החלטת המשיבה 1, ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז ת"א (להלן: " ועדת הערר") מיום 15.4.2010. בהחלטה נדחה הערר שהגישו העותרים על החלטת המשיבה 2, הוועדה המקומית לתכנון ובניה מחוז ת"א (להלן: " הוועדה המקומית") שלא להתיר שימוש של חדר משחקים לגן ילדים במרתף המבנה הנמצא ברח' בני אפריים 225 ת"א (להלן בהתאמה: " המרתף" ו- " המבנה").

ב.       העובדות הרלוונטיות הצריכות לענייננו הן כדלהלן:

העותרת 2, רשת גנים י.ב. בע"מ (להלן: " העותרת") מפעילה רשת גני ילדים בבתים צמודי קרקע, ובין השאר במבנה מושא העתירה. המבנה בן שתי קומות, עליית גג ומרתף.

על האיזור שבו נמצא המבנה חלה תכנית מתאר ל' - שטחים מעבר לירקון, אשר קובעת את השימושים המותרים בתחום התכנית, ואשר אינה כוללת במסגרת רשימת השימושים המותרים שימוש של גן ילדים (להלן: " תכנית ל", נספח י' לתגובת הוועדה המקומית).

כמו כן, באיזור הרלוונטי חלה גם תכנית מתאר מקומית ע1- מרתפים, שאושרה למתן תוקף ביום 18.3.2003 (להלן: " תכנית ע1 - מרתפים", נספח יא' לתגובת הוועדה המקומית).

בשנת 2002 הוגשה ע"י העותרים בקשה לשימוש חורג מתכנית - להפעלת גן ילדים במבנה. ביום 3.9.2003 הוחלט ליתן היתר לשימוש חורג להפעלת גן ילדים בקומת הקרקע של המבנה ובקומה השנייה.

ביום 17.3.2003 הוגשה ע"י העותרים בקשה נוספת לאישור מצב קיים, לעניין תוספות בנייה שהוקמו בבית ללא היתר. בקשה זו אושרה על ידי הוועדה המקומית במספר תנאים, ביניהם, פינוי גן הילדים משטח המרתף. על כך הגישו העותרים ערר לוועדת הערר (תא 5508/03 תא 5751/03). ביום 13.4.2004 ניתנה החלטת ועדת הערר. באשר לבקשה למתן היתר לשימוש חורג בקומת הגג ובמרתף הבניין לגן ילדים ולמשרדי הגן, החליטה ועדת הערר, לאחר שמיעת טיעוני הצדדים וביקור במבנה, כדלהלן:

" לגבי השימוש בקומת הגג של הבניין למשרדים - אין אנו רואים מניעה להתיר השימוש בקומה זו כמשרדים לעוררים עצמם המנהלים את הגן המופעל במקום, וזאת במידה ותאושר הפעלת הגן במקום.

אנו סבורים - שמשאושר שימוש בקומות גג בנייני מגורים למשרדים לבעלי מקצועות חופשיים - זה אינו מהווה חריגה לאפשר זאת למשרד לניהול הגן - שבמהותו תואם את השימוש במשרד של בעל מקצוע חופשי - במידה והבניין משמש למגורים. אלא שאנו סבורים כי השימוש בבניין לצורך גן ילדים ובמיוחד קומת המרתף, הינו בעייתי.

בביקור שערכנו בבניין התרשמנו כי בבניין המותאם במקורו למגורים - רוחב חדר המדרגות הינו של כ-80 ס"מ - רוחב שאינו תואם השימוש לגן ילדים, כאשר קיימת ניידות של הילדים בגן בין הקומות. כמו כן, מהתרשמותנו מקומת המרתף - אנו סבורים שלמרות עיצובה והחלוקה ל- 3 חדרים קטנים לשימושם של כ-18 ילדים בקבוצה - אין זה ראוי להפעיל במקום גן ילדים - כאשר בכל חדר חלון קטן המאוורר אותו כלפי חוץ.

למרות שלטענת העורר, הפעלת הגן במקום אושרה ע"י משרד החינוך - אנו סבורים כי יש מקום לבחון שנית ע"י אנשי מקצוע הפעלת הגן במקום.

מוצע כי הוועדה המקומית תפנה הבקשה לבחינת נאותות המבנה לשימוש גן ילדים אף אל מחלקת הגנים של עיריית תל אביב - כדי שתבחן ע"י אנשי מקצוע מטעמה את השימוש בקומת המרתף לגן הילדים - הן מבחינת התנאים המובטחים שם לילדים והן מבחינת בטיחות.

כמו כן, ייבחן השימוש במרתף לגן ילדים אף ע"י הגורמים המקצועיים במשרד החינוך.

ועל כן, אנו מתנים מתן ההיתר לשימוש במרתף כגן ילדים במתן האישורים הנ"ל. ובהסדרת שימוש בשטח המרתף כשטח עיקרי על כל המשתמע מכך ובמידה ויאושר, יש להתנות ההיתר בפתיחת חלונות לכל אורך הקירות החיצוניים של המרתף באופן שתתאפשר חדירת אור ואויר מקסימליים אל תוך המרתף".

בשולי ההחלטה סיכמה ועדת הערר כי " לעניין השימוש במרתף לגן הילדים - יינתן ההיתר בכפוף לתנאים שהוצבו - וזאת עד ל-31.8.04. אם ובמידה ויוסדרו התנאים הנדרשים עד למועד זה - תוגש בקשה נוספת לשימוש החורג שתיבחן מחדש" (להלן: " החלטת ועדת הערר מיום 13.4.2004" - נספח ג' לתגובת הוועדה המקומית).

העותרים לא הגישו עתירה כנגד החלטת ועדת הערר מיום 13.4.2004, ולא פעלו להסדרת התנאים הנדרשים עפ"י ההחלטה, למתן היתר לשימוש חורג במרתף לגן ילדים.

ביום 23.11.2005 ניתן היתר נוסף להפעלת גן ילדים במבנה בשתי הקומות ובגג, ואולם צוין כי הפעלת גן ילדים בשטח המרתף תהווה הפרה יסודית של ההיתר ותביא לביטולו. היתר זה הוארך על ידי הוועדה המקומית ביום 20.12.2006 וגם במועד זה נקבע כי הפעלת גן הילדים בשטח המרתף תביא לביטול ההיתר.

ביום 2.2.2009 הוגשה בקשה נוספת לוועדה המקומית, שבה ביקשו העותרים היתר לשימוש חורג במרתף כחדר משחקים לשימוש גן ילדים וזאת לתקופה של חמש שנים. הבקשה נדחתה בנימוקים  הבאים (נספח ב' לעתירה):

" לא לאשר הבקשה, שכן: